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刑法理论范文精选

刑法理论

刑法理论范文第1篇

众所周知,牵连犯是我国刑法理论中众多罪数形态之一,也是司法实践中运用颇多的一个概念。牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态,近年来一直受到刑法理论界一些学者质疑,而在司法实践中的运用也极不统一,认识颇不一致。特别是我国新刑法生效实施后,理论和实践上对此问题的分歧更大,可谓众说纷纭。这多少给司法实际部门的操作带来一定程度的混乱。其中争议焦点主要集中在对牵连犯的定义和特征、牵连犯中的牵连关系、对牵连犯的处罚原则以及牵连犯与其他罪数形态的区别等问题上。本文仅就这些问题从理论上作些探讨。

据考证,刑法上牵连犯一词源自德语Verbrechens-konkurrenz。在刑法学发展史上,最早对牵连犯的概念作出较为系统、完整的表述,并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”原则的是德国的费尔巴哈(1775-1833年)。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚利刑法典(草案)》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定:“犯罪人①以同一行为违反不同的刑罚法规,或者②确以不同的行为实行了不同的犯罪,但这一行为仅是实现主要犯罪的手段,或是同一主犯罪的结果,应视为附带的情形,可考虑不作加重情节,只适用所违反的最重罪名之刑。”这就是最早见到的有关牵连犯及其处断原则的立法规定〔1〕(P.226)。到目前为止,除个别如日本和我国台湾等国家和地区以外,世界各国刑法典大多没有对牵连犯作出规定。尽管各国理论上和司法实践中对于牵连犯适用和处罚原则曾作过不少研究,但认识并不一致,如英美法系的各国刑事理论和司法实践中,对具有牵连关系的犯罪,均按其所构成的犯罪以数罪并罚予以处断〔2〕(P.15)。在前苏联刑事立法上也不承认牵连犯的概念,刑法理论对牵连犯也很少持肯定态度。1907年(明治40年)颁布的现仍在施行的《日本刑法典》总则第54条把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下规定:“一个行为同时触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。”〔3〕但是日本刑事立法在牵连犯问题上曾有反复,如日本改正刑法假案(1940年)删除了日本现行刑法第54条中关于牵连犯的规定。日本“修正刑法草案理由书”阐明了删除牵连犯的正式理由:“有关牵连犯的规定被删除了,在构成牵连犯的数罪中,为手段之行为和结果之行为间,会有相当的时间上的间隔。这样,对一个罪来讲,判决是有效的,但对另一个就不一定适当。在判例中,作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系,在具体适用上并不是一贯的。在现行法律下,牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多。所以牵连犯的规定被删去,对被告人利益也没有什么坏处。牵连犯的删节就是根据这个理由。”(注:参见日本修正刑法草案理由书第142页,准备草案理由书第153页。)受日本刑法影响,我们近现代刑事立法中也有牵连犯的有关规定。如1910年颁布的《大清新刑律》和1912年颁布的《中华民国暂行新刑律》中第26条均规定:“以犯罪之方法或其结果而生他罚者,从一重处断,但于分则存特别规定者不在此限。”1928年的《中华民国刑法》第24条也将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定:“一行为而犯数项罪名,或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者,从一重处断。”现仍在我国台湾地区适用的1935年“中华民国刑法”第55条同样规定:“一行为而触犯数罪名,或犯一罪而其方法或结果行为犯他罪名者,从一重处断。”〔4〕〔5〕

应当承认,我国1979年颁布的第一部刑法以及1997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念和处罚则未作明文规定,但理论上和司法实践中一般均加以认可和适用。有鉴于此,到目前为止我国刑法理论上对于牵连犯的定义仍不统一,归纳一下大致有以下几种定义:

其一,牵连犯是实施某一犯罪行为,其采取的方法或者产生的结果又触犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。

其二,犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的,而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的,叫牵连犯〔7〕(P.88)。

其三,牵连犯是指犯一罪而其手段或结果的行为又触犯了其他罪名的情况〔8〕(P.600)。

其四,牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。

其五,牵连犯是指行为人实施某种犯罪(即本罪),而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态〔7〕(P.600)。

分析上述五种对牵连犯的定义,我们不难发现,由于前两种定义在说明触犯其他罪名之“犯罪的方法或结果”时,缺少“行为”二字,不能突出表现牵连犯数行为的特征以及易于与想象竞合犯结果加重犯等概念混淆的原因,理论著述中采用得不多。而上述后三种定义清楚而又确切地说明了牵连犯为性质不同的数行为的实质,从而将牵连犯与其他易于混淆的罪数形态之间划开了界限。正因为此,时下我国多数专著及教科书中强调的是“方法(也有称之为手段)或者结果行为又触犯了其他罪名”这一提法。尽管如此,后三种定义也明显具有差异,如第四种定义强调了牵连犯的主观因素,而第三种及第五种定义则根本不提牵连犯的主观因素。这些差异明显地反映了理论界在牵连犯成立的主观要件上仍有不同见解。

由此可见,在上述五种定义中,笔者认为,最能完整反映牵连犯内在特征的定义理应是第四种定义,即牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法(手段)或结果行为触犯其他罪名的犯罪。这是因为,顾名思义牵连犯的数行为之间首先应具有牵连关系,否则就不成其为牵连犯了。强调牵连犯的成立行为人应具有主观因素,最根本的一点是为了突出反映牵连犯中本罪与他罪之间的不同地位以及相互关系,如果不问行为人的方法行为或者结果行为与犯罪的目的之间的关系,即可认定为牵连犯的话,这无疑将扩大牵连犯的范围。就此而言,上述第三、第五种定义有明显不足之处。同样,牵连犯是数个行为之间的牵连,也即牵连犯成立的前提条件是行为人必须有数个独立犯罪行为的存在,如果没有数个独立犯罪的存在,也就无所谓有牵连问题的存在。例如,用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死,由于在这些情况下,行为人尽管有方法或结果,但是这些方法或结果均不是独立的行为,因此,理论上和实践上均不以牵连犯加以认定。就此而言,上述第一、二种定义显然是不正确的。

根据以上对牵连犯定义的分析,笔者认为,牵连犯的成立必须具有四个条件:

其一是行为的复数性。也即牵连犯的成立必须有数个犯罪行为的存在,而不仅仅只是触犯了数个罪名。如果一个行为触犯数罪名(如用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死),就不能以牵连犯加以认定,而只能以想象竞合犯论处。

其二是行为的独立性。也即构成牵连犯的数个行为必须是在刑法分则上具备独立构成要件的犯罪行为。如果虽有数个独立行为,但其中只有一个行为可以成罪,而其他行为不可成罪(如以色相勾引抢劫他人钱财的,其中色相勾引不能独立成罪),则也无所谓有牵连犯问题的存在。

其三是行为的异质性。也即构成牵连犯的方法行为或者结果行为与目的行为必须触犯不同的罪名,相同的罪名不能构成牵连犯。例如,行为人以伪造证件印章的方法,诈骗他人钱财,由于伪造证件印章的行为与诈骗的行为均可构成独立的犯罪,因而就可以牵连犯加以认定。反之,如果行为人连续实施几个相同的犯罪行为,尽管行为与行为之间具有一定的联系(如以窃得的交通工具去盗窃其他货物),也不能以牵连犯加以认定,而只能以连续犯论处。

其四是行为的牵连性。也即构成牵连犯的数个独立的不同罪名的犯罪行为之间必须具有牵连关系,这种牵连关系既可以是目的行为与方法(手段)行为的关系,也可以是原因行为与结果行为的关系。由于牵连关系是构成牵连犯的本质特征,且何谓牵连关系理论上颇有争议,因此笔者在下文中要专门加以论述,在此先不赘述。

牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件,这已是大家的共识。但是何为牵连犯行为之间的牵连关系?如何认定这种牵连关系?这些问题则在不断地困扰着理论界和司法实践部门。时下,法学界对牵连犯的牵连关系认定有三种不同的观点:

其一,主观说(又称犯意继续说)。认为数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准,即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。例如,旧中国学者王觐认为:“余辈以主观说认定犯罪单复之标准,凡犯人以单一之决意,使犯罪手段与本罪发生牵连关系者,悉以之为牵连犯。”〔6〕(P.277)

其二,客观说。认为由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上,所以,在认定牵连犯数行为之间有无牵连关系时,不应以行为人主观上有无使其成为方法行为或者结果行为的意图为准,而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。客观说又有形成一部说、包容为一说、直接关系说和通常性质说之分。

1.形成一部说。认为方法行为或结果行为与本罪行为应在法律上包含在一个行为之中。德国学者李斯特指出:“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件,或者是作为通常手段而默示为一罪时”,才能构成牵连犯〔9〕(P.420)。

2.包容为一说。认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的,不一定构成牵连犯,只有其手段行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中,才能成立牵连犯。例如,日本学者大场茂马力提出:“犯罪之手段行为及结果行为,以在法律上本属包含一个犯罪行为中者为限,仅于事实上有手段或结果之关系犹未足也。”他举例说,行使伪造文书与骗取他人财物,都包含于诈欺取财的观念之中,成为一个犯罪行为的内容,所以是牵连犯。旧中国也有刑法学者认为:“所谓因犯罪方法所生他罪,须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之,即手段行为须为犯罪实行行为之一部,不过另自触犯一个他罪名而已。”〔6〕(P.278)

3.直接关系说(又称不可分离说)。主张“有无牵连关系应依客观的事实来考察,如果所实施的犯罪同其方法或结果触犯的其他罪名具有不可分离的关系,即属于有牵连关系。”〔10〕(P.281)也即按该说的观点,犯罪的目的行为和方法行为、原因行为和结果行为之间具有直接密切关系的,即为牵连犯,不能以犯罪构成事实上的包含关系为限。如日本有学者认为:就牵连犯而言,“必须手段与结果有不可分离之直接关系存在乎其间,尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为,是则所谓之手段行为,仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为,而不以该犯罪之法定构成要件为限。”[6](P.278)

④通常性质说。主张在通常情况下,一行为为某种犯罪之普通方法,或者一行为为某种犯罪之当然结果,即为存在牵连关系。如旧中国学者越琛认为,何谓客观上的牵连关系?“自方法言,不外犯罪性质上普通所采之方法;自结果言,无非由某种犯罪所生之当然结果。”(注:参见我国刑法学教科书对犯罪构成之概念的解释。)

其三,折衷说。认为认定本罪与手段或结果行为的牵连关系,应从主客观两方面分析。也即所谓“手段或结果”的关系,在客观上就是成为通常的手段或成为通常的结果的行为,同时,在行为人主观上,要有犯意的继续。

分析上述三种学说,笔者认为,主观说虽然强调行为人主观上具有牵连意图,是成立牵连关系的主观根据,也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识,否则不能成立牵连犯。但是,显而易见,主观说把牵连意图作为认定牵连犯的惟一标准,即认为“以此为已足”,这未免有绝对化之嫌。因为,在理论上和司法实践中,行为人出于同一目的,实施数个客观上毫无牵连(即没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系)的独立行为,实际上没有也不可能认定是牵连犯的。如行为人以非法占有为目的,先实施抢劫行为,后又实施绑架行为,虽然行为人出于同一犯罪目的,但是由于两种行为没有互为因果、互为条件的关系,没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系,因而理应按数罪并罚认定处理,而不能以牵连犯认定。就此而言,仅仅把行为人的主观意图作为认定牵连犯的依据,而不顾客观行为的联系,在理论上很难站住脚。

同样,客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准,而不问其主观意图,也有明显不足之处。其中最主要的是脱离主观因素来谈论某些行为的关系,既与刑法基本原理相悖,也与牵连犯的原本含义不一致。事实上,脱离了行为人的主观因素,我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。需要指出的是,客观说中“形成一部说”和“包容为一说”其实没有本质的区别。只是一个强调方法行为或结果行为与本罪行为应“包含在一个行为之中”,而另一个则强调应“包含在一个犯罪构成事实之中”。这两种学说与直接关系说以及通常性质说比较,前两种学说限制很严但较为规范,而后两种学说限制较宽但很难掌握。

根据主客观相一致的原则,比较上述四种学说,无疑折衷说较为科学。这是因为牵连犯应是主观因素和客观因素的有机统一体,而牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素,也不能脱离行为人的客观因素。需要说明的是,尽管笔者对于上述折衷说基本持赞同态度,且对于折衷说中的主观因素之内容没有异议,但是,对于折衷说提及的客观因素之内容的认定则不能苟同。按照该说的观点,所谓“方法或结果”的关系,在客观上就是成为通常的方法或成为通常的结果的行为。显然,在客观因素的认定上,折衷说采用了上述客观说中的通常性质说的观点。而这种观点的不妥之处关键在于如何认定“通常的手段”?如何认定“通常的结果”?事实上在对“通常”的理解上,理论和实践中就很容易产生不同的认识。这就必然导致司法部门在实际操作中标准不一,并在一定程度上增加操作人员的随意性,从而最终出现无限扩大牵连犯的适用范围的趋势。这种情况显然与法制建设的要求是不很吻合的。

笔者主张,认定牵连犯必须综合考虑行为人的主观因素和行为人的客观因素,两者不可偏废。如果只注意行为人的主观因素而置行为人的客观因素于不顾,就会将不具有牵连关系的数个犯罪也按牵连犯加以认定;同样,如果只注意行为人的客观因素而置行为人的主观因素于不顾,就会将同时发生但主观上并无联系的数个犯罪以牵连犯加以认定。

对于行为人的主观因素之认定,我们应以“一个犯罪目的”作为标准,正是因为有了这个犯罪目的,行为人主观上才有牵连意图。例如,行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为,从主观上分析,如果行为人没有占有他人财物的目的,其就不会实施伪造证件的行为,即伪造公文证件的行为以及以后实施的诈骗行为,均是为了占有他人的财物。这里的占有目的明确无误地将行为人的牵连意图反映了出来。

对于行为人的客观因素之认定,应从严掌握并有具体统一的标准。作为标准首先要具有规范性,其次要具有可操作性。从规范性的要求出发,在认定牵连犯的客观因素时,就应该有一个明确的标准,以限制办案人员的主观随意性,那些“通常”的概念以及“不可分离”的概念,含糊不清、歧义较大,不能采用。从操作性的要求出发,在认定牵连犯的客观因素时,就应该有一个具体的标准,以加强办案人员操作上的统一性。就此而言,笔者主张以“犯罪构成要件”作为认定牵连犯客观因素的标准。也即在客观上,只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中,才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准即规范,又具有可操作,只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中,才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准既规范,又具有可操作性,同时也可以适当地限制牵连犯的适用范围,符合法制建设的一般要求。例如,行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为,之所以可以构成牵连犯,除行为人在主观上具有一个犯罪目的以外,在客观上行为人的伪造公文证件行为又正好符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观要件,也即作为方法的伪造公文证件行为完全被作为目的的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含,因此,具备了牵连犯构成的主、客观因素。反之,如果行为人通过盗窃枪枝弹药实施抢劫行为,虽然行为人在主观上也可能只具有一个犯罪目的(或称最终的犯罪目的),且在客观上盗窃枪枝弹药的行为与抢劫行为也形成了“通常”的手段行为与目的行为之间的关系,但由于盗窃枪支弹药的行为无法被抢劫罪构成要件中的客观要件所包含,所以不能以牵连犯加以认定。

按照传统的刑法理论,对牵连犯的处罚则应不实行数罪并罚,而是从一重处断或从一重重处断,也即在处理时按牵连犯数罪中的最重的一个罪定罪,并在其法定刑之内酌情从重处罚。但是近年来,特别是我国新刑法颁布以来,理论上和司法实践中对于牵连犯的处罚采用什么原则,产生了不同的观点。

有人认为,对于牵连犯应实行数罪并罚。理由是牵连犯无论从何种角度讲,均触犯了刑法中所规定的数个不同的罪名,既是数罪就应并罚。对牵连犯采用从一重处断的原则,于法无据。

有人则认为,对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则,也不能均适用数罪并罚,而应依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。由于所采用的标准不同,此观点又可以一分为二:其一是以法律规定为标准的双重处断原则。持该观点者认定,对于牵连犯如何处罚应以刑法规定为标准,也即对于刑法有明文规定要并罚的牵连犯,就应当实行数罪并罚,而对于刑法没有明文规定的牵连犯,则应当采用从一重处断的原则进行处罚。其二是以罪行轻重为标准的双重处断原则。持该观点者认为,对于牵连犯如何处罚应以所触犯罪名的轻重为标准,也即对社会危害程度一般或犯罪较轻的牵连犯,应适用从一重处断的原则,而对社会危害程度较大或犯罪较重的牵连犯,则应实行数罪并罚。

对于上述两种观点,笔者均不能赞同。这里实际上牵涉到对牵连犯原本含义的理解问题。大家知道,牵连犯作为罪数形态的一种,从其概念提出的初衷分析,不难发现,它完全是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个,也即从根本上讲,既然是牵连犯,就不应该有数罪并罚的问题,如果实行数罪并罚,也就不是牵连犯。如果说对牵连犯也可以实行数罪并罚的话,那么,在理论上还有什么牵连犯存在的必要性?显然,认为对牵连犯可以实行数罪并罚的观点,是从根本上对传统刑法理论提出挑战,但是这种挑战本身实际上是建筑在否定牵连犯存在的必要性的基础上的,既然如此,也就没有再对其处罚问题进行研究的必要性了。

对于牵连犯应该或可以实行数罪并罚的观点虽然早已有之,但受到较多人认同的还是在我国新刑法颁布以后。有人认为,刑法第157条第2款规定:“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”这条规定就是对牵连犯实行数罪并罚的依据,类似的规定在刑法中还有第120条第2款、第198条第2款、第294条第3款、第318条第2款以及第321条第3款等条文。笔者认为,这种观点实际上混淆了牵连犯与数罪并罚之间的界限。正如前述,牵连犯概念设立的初衷,应是从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度,为了将某些刑法没有明文规定,但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的犯罪目的的情况,从数罪并罚中分离出来。就此而言,无刑法规定性和不实行并罚性,理所当然的应该是牵连犯的本质特征。按此标准,上述观点中提及的刑法条文规定,尽管有些行为与行为之间可能存在有所谓的“牵连”关系,但因为有了刑法规定且应实行数罪并罚,所以在理论上和实践中就均不应该将他们视为牵连犯。

依笔者之见,牵连犯的本质在于其是实质上的数罪,处断上的一罪。牵连犯既然实际存在且长期以来为理论和司法实践普遍接受,我们就不应该随意修改其原意,并进而混淆其与数罪并罚的区别。牵连犯虽在实质上属于数罪,但因数罪之间的特殊关系(即牵连关系)的存在而客观上降低了其社会危害的程度,因此,对其不实行并罚也确实有一定的合理性。也正是因为这一点,笔者仍坚持认为,对于牵连犯的认定应从严把握,以防随意将理应数罪并罚的犯罪当作牵连犯对待;但对于牵连犯的处罚,则必须坚持从一重重处罚的原则而不能实行并罚。当然在处罚时的具体做法应该是:先比较各罪法定刑(而不是宣告刑)的轻重,找出一个最重的法定刑,然后在这个幅度内决定刑罚。在比较法定刑的轻重时应依此标准:即主刑刑种的轻重,依照管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑的顺序依次递重;同种之刑以最高刑之较长者为重,最高刑相同者以最低刑较长者为重。当然,如果在一个罪里有数段法定刑时,这里所作比较的法定刑就应根据行为的具体情况选择一个相应的法定刑,而不是简单地以这一个罪的最高法定刑作为比较的依据。

我国刑法理论上除牵连犯以外,还有许多罪数形态,如吸收犯、想象竞合犯以及结合犯等。这些罪数形态与牵连犯之间的界限一直是理论上较难划清、实践中较难区别的。

从简化刑法理论的要求出发,实际上吸收犯与牵连犯没有区分的实际需要,我们完全可以将吸收犯与牵连犯合而为一,统一归入牵连犯的概念之中。这是因为,所谓吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,从而导致其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态〔8〕(P.624)。理论上一般认为吸收犯与牵连犯一样,也属于实质上数罪,处断上一罪的罪数形态。而且对吸收犯的处罚原则也与牵连犯基本相同,即均采用从一重处断或从一重重处断的原则。另外,何谓不具有独立性的犯罪?何谓具有独立性的犯罪?很难有一个统一的标准。就此而言,在理论上再对牵连犯和吸收犯进行细分,既有相当大的困难,且没有什么实际价值。理论是为实践服务的,脱离实际的理论必然是一种空洞的理论,而空洞的理论当然不会有生命力。

牵连犯和想象竞合犯同属“处断的一罪”中的罪数形态,因而在理论上又有许多若干相同或相似之处,实践中经常会发生混淆。笔者认为,所谓想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的罪数形态。由此概念分析,牵连犯和想象竞合犯都存在触犯数个罪名的情况,而且往往可以找到数个结果和数个罪过,此外,牵连犯的方法犯罪行为或结果犯罪行为有时经常被人理解为是犯罪方法或犯罪结果,这就使两者经常被人们混同。其实,牵连犯和想象竞合犯还是有很大区别的。正如前述,成立牵连犯的首要条件是其行为的复数性,也即数行为的存在是构成牵连犯的前提条件。而这一点又恰恰是牵连犯和想象竞合犯最关键的区别,因为,想象竞合是实质的一罪,即行为人实施一行为所采取的犯罪方法或造成的犯罪结果虽然可能触犯其他罪名,但因其只有一个行为,也就不存在有方法行为或结果行为的问题。由此可见,牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为,掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来。

牵连犯和结合犯的界限也是理论和实践中难以划清的一对罪数形态,特别是我国新刑法颁布后,理论上有一种扩大牵连犯认定范围的倾向,这就很有必要对此进行深入研究。笔者认为,所谓结合犯系指原本各自独立的且性质各异的数个犯罪,由刑法条文明确结合成为一具体之罪并规定了相应法定刑的罪数形态。由此概念分析,结合犯与牵连犯在行为的独立性上是相同的,即具有数个危害行为,且数个行为具有异质性。牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名,而结合犯的数个被结合之罪也必须是不同的罪名。此外,牵连犯的数个犯罪行为之间具有牵连关系,而结合犯中的数个被结合之罪之间有时也具有牵连关系。这些均是牵连犯和结合犯之所以常常被混淆的主要原因。但是,牵连犯和结合犯的区别还是比较明显的:首先,两者的区别在于是否具有法定性。结合犯是由刑事法律明文规定的,当具有牵连关系(或不具有牵连关系)的两个以上犯罪行为,经由刑事法律规定为一个具体明确的犯罪之时,就成了结合犯;牵连犯则不具有这种法定性,也即牵连犯的成立并不是由于刑事法律所决定,而是由行为人出于同一个犯罪目的以及行为人实施数个犯罪行为之间的牵连关系所决定。其次,在处罚上,结合犯有明确、具体的法定刑,其目的在于限制法官之自由裁量权;对牵连犯一般实行“从一重罪处断”,较多依赖法官之自由裁量(即法官不仅能决定量刑之轻重,还能决定定何罪名)。再次,结合犯中各被结合之罪除了有牵连关系外,还有包容关系。最后,在刑法理论上,牵连犯属处断的一罪,而结合犯为法定的一罪。在这些区别中,笔者认为,法定性是牵连犯和结合犯的分水岭,也是区别两者的关键所在。掌握了这一点,一切问题就迎刃而解了。时下,在我国刑法理论界有一种学术倾向,即无限扩大牵连犯的适用范围,较为典型的观点有“牵连犯法定化说”,这一学术倾向实际上是混淆了牵连犯与结合犯的界限,并以牵连犯取代结合犯。依笔者之见,牵连犯和结合犯是刑法理论上两个重要的罪数形态,是否具有法定性是两者的本质区别,也正是因为此,法定性的特征决定了结合犯不能也不应该为牵连犯所取代。在强调罪刑法定原则的今天,我们的刑法理论更应该突出结合犯适用的法律地位,而不能也不应该因数犯罪行为之间有“牵连关系”的存在,将属于结合犯形态的犯罪归入牵连犯形态之中。相反,我们却应该将虽具有“牵连关系”,但同时又具有“法定性”特征的形态归入结合犯形态之中。

综上所述,牵连犯作为一种刑法条文没有明文规定、且不能实行数罪并罚的罪数形态,在理论上是很值得研究的。尽管我国刑法对牵连犯的概念及处罚原则未作规定,从而导致了理论和实践中适用的不一致,但是,这种罪数形态因其数行为之间的特殊关系而实际上客观存在,我们就不能对此视而不见。笔者不同意因牵连犯难以认定而要将此概念予以废除或对牵连犯实行数罪并罚的主张,因为,刑法不可能包罗万象,在认定犯罪行为时,总有一些特殊情况存在,牵连犯的特殊性就在于其数行为之间的牵连性,即在同一犯罪目的下所形成的目的行为与方法行为或者原因行为与结果行为的关系。正是这一特殊性才决定了对牵连犯不能实行数罪并罚。笔者也不同意无限扩大牵连犯适用范围并以牵连犯替代结合犯的主张,因为,这种主张既不符合我国法制建设发展的要求,也与刑法基本原理相悖。

当然,对于牵连犯这一罪数形态,除了加强理论研究外,在刑事法律上作些完善也是很有必要的。由于立法条件本身的局限性,刑法条文不可能对每一种具体的牵连犯一一作出规定。所以,笔者主张:在目前情况下,我国刑法可以适时对牵连犯的概念及处罚原则在总则条文中作一原则性的规定,明确其适用范围(在主观上以犯罪目的作为限制要件,而在客观上以犯罪构成作为限制要件)的原则,并确定对其处罚(从一重处罚或从一重重处罚)的原则,从而将刑法理论的研究和司法实践的运用统一起来。由此作为起点,通过刑法理论的深入研究,逐步缩小牵连犯的适用范围,并逐步以结合犯的罪数形态取代牵连犯的罪数形态。

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[8]高铭暄.刑法学原理(第2卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1993.

刑法理论范文第2篇

刑法第20条第3款规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”如何理解该条款中的“行凶”,刑法理论和司法实践均存极大争议,而对“行凶”的准确理解直接关系到防卫行为的定性问题。因此,为了推动刑法理论上对该问题的进一步探讨,进而为司法实践中准确适用刑法第20条第3款提供有意义的理论指导,笔者拟对何谓“行凶”发表一些粗浅的看法。

一、关于“行凶”现有解释之分析

“行凶”是一个日常群众性语言而非法律用语,如欲准确地解释它显然存在相当难度。但是适用本条款又要求应尽可能准确地理解“行凶”。因此,自从新刑法颁布之后,刑法理论界对“行凶”一词的探讨就未停止过。综合起来主要有以下几种观点:

第一,重伤死亡说。这种观点是从后果上来定义行凶,认为“行凶是指严重的行凶,即可能造成重伤、死亡的行凶。”(注:高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第242页。)

第二,故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害,即故意伤害他人身体可能造成他人重伤甚至死亡的严重后果的犯罪行为。一般违法的殴打不在此列。(注:参见杜宝庆:《无过当防卫的法律适用》,载《中国刑事法杂志》1999年第3期;姜振丰:《关于正当防卫几个问题的研究》,载刘守芬、黄丁全主编:《刑事法律问题专题研究》,群众出版社1998年版,第253页;王前生、徐振华:《刑法中公民的防卫权》,载丁慕英、李淳、胡云腾主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第437页;陆中俊:《论“不属于防卫过当”之专门规定》,载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编:《新刑法施行疑难问题研究与适用》,中国检察出版社1999年版,第244页;高洪宾:《论无限防卫权》,载《政治与法律》1998年第4期。)该种观点为大多数学者所主张,并因此也是关于“行凶”最有代表性的看法。

第三,杀伤说。认为“刑法意义的‘行凶’,乃对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”,也即“杀伤他人的行为”,但是这种杀伤行为并非显而易见,也不具有确定犯意,换言之,是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。该论者进一步指出,如果防卫人使用的是致命暴力但并未威胁到他人生命、健康权益的,不是行凶;如果使用的是非致命暴力的,则一般不可能危及到他人生命、健康权益,因而也不是行凶。(注:参见屈学武:《正在行凶与无过当防卫权》,1999年刑法学年会论文,第3—4页。)

第四,暴力说。该说中有两种不同的看法。一是暴力犯罪说。认为行凶是与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。(注:参见马登民、王东主编:《新刑法精解与适用》,南开大学出版社1997年版,第32页。)二是使用凶器暴力说。认为构成无过当防卫的行凶,仅“限于使用凶器的暴力行凶”,具体“是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全”的行为。(注:参见陈兴良:《论无过当之防卫》,载《法学》1998年第6期。)

那么,如何看待以上四种观点?笔者认为,上述有关“行凶”的各种理解均值得商榷。下面笔者对它们进行逐一分析。

关于第一种观点。该种观点认为“行凶是指严重的行凶,即可能造成重伤、死亡的行凶。”显然,该种观点是一种循环解释,它在结构上实际上是这样一种逻辑,即“行凶是……行凶”,“行凶……,即……行凶”。纵然在“行凶”之前使用了一些定语,诸如“严重的”,“可能造成重伤、死亡的”,而且这些定语也具有一定的合理性,但是,这些定语也只是对“行凶”量的限定,而不是对“行凶”性质的界定,什么是“行凶”仍然不明确。

认为“行凶”专指故意伤害罪的第二种观点存在如下两个问题,其一,如果“行凶”是故意伤害罪,立法者会在条文中予以直接规定。因为,在该条中,立法者已经明确规定了杀人、抢劫、强奸、绑架等几种具体犯罪,故意伤害罪作为刑法分则明文规定的一种严重侵犯公民人身权利的犯罪,如果需要明确规定,完全可以直接规定在条文中,这样既清楚明了又简单易行,而没有必要煞费苦心引进一个刑法规范中从未使用过的语词——“行凶”来代替,这种舍简就繁的立法方式无论如何是解释不通的。其二,如果“行凶”是故意伤害,就无法解释“行凶”与条文中规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”(为了行文的简练,下文简称“其他”)之间的关系。从刑法条文使用“其他”这类字眼的用意来看,无一不是为了防止由于立法时未能一一列举适合法条的情况,而至情况发生时又未修改法条的尴尬而广为采用的一种立法上的便宜之计。在第20条第3款中同样如此,能够适用该款正当防卫的犯罪肯定不只是条文中所列举出来的四个罪名,刑法中还存在着许多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪会严重危及公民人身安全,为防挂一漏万,于是采用了“其他”这一概括性规定。根据这里的“其他”规定,故意伤害罪当然也是包含在内的。如果认为“行凶”也是故意伤害,那就会出现这样的结果,即“行凶”就是故意伤害,“其他”暴力犯罪也包含故意伤害。这样一来,同一个法条中前后两次出现对故意伤害罪的规定。这种低水平的、毫无意义的立法重复出现的可能性几乎是零。因为,一般的人尚且知道同一事物无须重复地规定在一个条文之中,更何况具备了基本专业知识和长期立法实践经验的立法者。而且,故意伤害罪的危害性大则大矣,但是再大也不应该超过故意杀人罪,连故意杀人罪在条文中都只明文规定一次,又有什么理由对故意伤害罪作前后两次规定呢?所以,笔者以为,第二种观点是不合理的。该种观点是过于直观地理解问题,是否过分低估了立法者的智能水平呢?

关于第三种观点。该论者提出,“行凶”的(杀伤)行为在客观上“并非显而易见”,在主观上则是一种“不确定犯意”,这一命题应该说是颇具新意的。然而,论者并未将这一有价值的命题深入下去,而是在反对第二种观点的同时又遵循着第二种观点的思路,仍然试图将“行凶”具体化为具体的犯罪。因为,论者所说的“不确定犯意”在内容上实际已是有所“确定”的,那就是“杀死或致命伤害他人”,与之相适应,“行凶”的行为也就是“杀伤他人的行为”。既然杀死或致命伤害他人的犯罪意图,是威胁到他人生命、健康权益的致命暴力的杀伤行为,那么,该论者所认为的“行凶”实际就是故意杀人或故意伤害了。所不同的只是这种杀人或伤害行为的“犯意是否确定”。(注:参见屈学武:《正在行凶与无过当防卫权》,1999年刑法学年会论文,第3—4页。)也就是说,是一种犯意模糊的杀人或伤害行为。问题是,无论犯意如何不确定,行为的最终属性却仍然只有两种,即杀人和伤害。这样一种观点并没有逃脱将“行凶”具体化的思路。由于条文已经明确列举了故意杀人罪,又由于解释为故意伤害罪的不合理之处前文已作论述。因此,第三种观点同样值得商榷。

至于第四种观点,无论是暴力犯罪说还是使用凶器暴力说,都有一个共同的优点,即它们突破了第二和第三种观点总是自觉或不自觉地将“行凶”解释为某一具体罪名的思路,因此具有相对较多的合理性。但是,这两种观点也有一个共同的缺陷,即都没有就作为“行凶”的暴力予以较详细的说明和分析,对该种观点涉及到的有关问题,诸如如何解释它与“其他”规定中的暴力犯罪之暴力的关系,等等,加以阐释。因而失之简单,不便于理解和操作。另外,这两种观点各自还存在问题。首先看暴力犯罪说。该种观点认为,行凶是一种与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。既然是与杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪,那么,也就是说,“行凶”如同“其他”规定一样,也是一个具有包容性的概念。既然都是包容性的概念,二者作为同类项,完全可以合并。“行凶”就不应该以独立于“其他”的姿态出现在条文中。而实际情况却相反。其次,使用凶器暴力说。该说将暴力限制为必须使用了凶器。论者意在限制“行凶”的范围,以防对刑法规定的正当防卫权的滥用。这一出发点无疑是善意的。但是,这种限制并不适合所有的正当防卫的案情,有的案件中被害人因自身的原因,比如说年岁已高,身体孱弱,或者因病在床,等等,而不堪一击。在此情况下,即使不法侵害人徒手侵犯被害人,也有严重威胁到被害人生命、健康的可能性,此时,如果因为不法侵害人未使用凶器就对被害人的防卫行为不适用第20条第3款,显然不合适。这种过于绝对的解释显然不利于保护被害人的权利,不利于打击违法犯罪行为。

二、关于“行凶”可能性解释之推析

既然以上观点都存在疑问,那么,如何理解“行凶”方为可取?对此,笔者将通过下文的逐步分析推导出自己所认为合理的结论。

1.从刑法第20条的规定来看,“行凶”不应该也不可能是一个具体罪名。

笔者不赞同将“行凶”理解为故意伤害罪,并不意味着主张“行凶”是某个其他具体的罪名。“行凶”非但不是故意伤害罪,而且也不是刑法中的任何其他罪名,简单地说,“行凶”不是任何一个具体罪名。因为将“行凶”理解为任何一个具体罪名都会带来如同解释为故意伤害罪一样的后果,即如前文所述,(1)无论我们将“行凶”理解为故意伤害罪还是其他某个罪名,我们都会发现,这种理解都存在无法回答的问题,既然“行凶”只是刑法中已然存在的某个具体罪名,那么,立法者为什么不直接将该罪名规定在条文中,而是颇费周折地用“行凶”这样一个以往刑事立法上从未使用过的词语?难道说这样做只是用以表明,刑法中的某种犯罪可以用“行凶”这样一个词语来替代,或者说是为了表明“行凶”这样一个语词可以替代刑法中的某个具体罪名?如果仅仅是为了这样一种目的,那么,立法者使用该词只是纯粹文字上的游戏。(2)无论将“行凶”理解为何种具体罪名,都会存在“行凶”与“其他严重危及公民人身安全”的规定之间的矛盾。既然条文中采用了“其他”这样的概括性规定,而这样的规定表明,除了条文中规定的杀人、抢劫、强奸、绑架这四种具体犯罪以外,任何没有规定在该条中的严重侵犯了公民人身权利的暴力犯罪都是可以包含在内的。因此,任何试图将“行凶”理解为某个具体罪名的做法,都使得该具体罪名在前(即“行凶”)后(即“其他”的规定)被两次解释,这就意味着立法上的前后重复,而这种立法上的简单重复除了表明条文中规定“行凶”纯属多余之外,似乎不能说明任何问题。

2.从“行凶”的字面意义来看,“行凶”应该是指暴力(行)。

既然将“行凶”解释为如同故意伤害罪一样的某个具体罪名存在着上述无论如何也无法圆满回答和解决的问题,那么,结果就只有一种可能,即“行凶”不是故意伤害罪,也不是任何其他一个具体罪名。“这说明,立法者在使用‘行凶’一词的时候,……,很可能还有其他的含义。”(注:侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第133页。)那么,究竟是什么样的含义?

从汉语对“行凶”的解释来看。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”;商务印书馆1980年出版的《现代汉语词典》将“行凶”解释为“打人或杀人”;三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人(行凶作恶)”。可见,“行凶”在汉语中的含义基本上可统一为“杀人或伤人(打人)。”认为“行凶”是故意伤害罪的学者实际上是这样一种逻辑,即既然“行凶”是“杀人或伤人”,而条文中已明确规定了杀人,于是,“行凶”就是故意伤害了。这一结论实际上是将“行凶”是“杀人或伤人”中的“杀人”等同于故意杀人罪,而将“伤人”等同于故意伤害罪的结果。这种逻辑上的简单等同甚至使得那些反对“故意伤害说”的学者指出,从词典的角度,我们已经无法作出更多的解释。(注:侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第133页。)笔者认为,由于杀人含义明确,因此前一种等同问题不大。问题是,后一种等同不尽合理,伤人并不一定就只能是故意伤害罪;将二者等同的观点是一种人为地从刑法学角度理解“伤人”的结果。从广义来看,“伤人”包括各种使人受到精神或身体损伤的行为。具体到刑法中,它既包括故意伤害罪,又包括强奸、绑架、强制猥亵妇女、妨害公务等诸多犯罪行为。难道只有故意伤害罪是伤人的行为,而绑架、强奸等就不是伤人了吗?显然不能。如同故意伤害罪一样,后一类犯罪行为同样是使人受到损伤的行为。因此,如果严格根据字面含义,我们应该将刑法第20条第3款中的“行凶”定义为“伤人”。

但是,将“行凶”定义为“伤人”还存在以下两个问题,一是“伤人”的内涵过宽。根据汉语词典中的有关释义,“伤人”是使人身体或精神受到损伤的行为。而根据刑法第20条第3款的规定,实施正当防卫的前提条件是发生了严重侵犯公民人身权利的犯罪行为,换言之,是那些能够对人的身体造成物理性损伤的侵害行为,纯粹精神上的侵害是不能适用第3款规定的防卫权的。二是“伤人”这一用语过于口语化,离刑法用语的规范性尚存一定的距离。那么,究竟应该用什么来解释“行凶”,才能既不失却条文的要求和“伤人”的本质特征,又能克服“伤人”一词的不足呢?笔者以为,“暴力说”中的“暴力”一词完全可以充任这一角色,用它来代替“伤人”非常合适。第一,根据西语中关于行凶的定义,我们完全可以得出“行凶”就是暴力的解释。在英文里,“行凶”被定义为“commitphysicalassultormurder;doviolence。”(注:北京外国语学院英语系《汉英词典》编写组编:《汉英词典》,商务印书馆1978年版,第773页。)直译成汉语是:“实施物理性的伤害或谋杀;实施暴力。”在德语中,关于行凶的定义是,“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen。”(注:北京外国语学院《新汉德词典》编写组编:《新汉德词典》,商务印书馆1985年版,第906页。)直译为汉语是:“作暴行,实施残暴行为。”虽然在英语中,“行凶”也被定义为了“伤害或谋杀”,但是,与此同时,英语中也将“行凶”定义为“实施暴力(行)”,这一点与德语中对“行凶”的解释则是相同的。第二,排除掉“伤人”中那些纯粹造成他人精神上损害的行为,剩下的就是对人身体造成物理性损害的行为;而“暴力”的本来含义十分适合概括对人造成物理性损伤的行为。商务印书馆1980年出版的《现代汉语词典》中将“暴力”解释为“强制的力量,武力”。一般来说,纯粹对人造成精神上损伤的侵害行为,如侮辱、诽谤,是不需要通过强制的力量和武力的,即使使用了,也不是这种犯罪的本质和一贯特性,而是偶而的一种手段。但是,对人造成物理性损伤的侵害行为就不同了。它必须有对人身体的强制,必须通过武力,否则是不可能致人以物理性损伤的。因此,在笔者看来,完全可以得出“行凶”是暴力(行)的结论,那种将“行凶”局限于故意伤害的解释是对“行凶”文字含义的误解。

3.作为“行凶”的暴力不同于“其他”规定中的暴力,前者是无法判断为某个具体罪名的暴力行为,后者则是指可以判断为具体罪名的暴力。

从字面来看,将“行凶”理解为暴力(行)与该款“其他”规定中的暴力犯罪之暴力则有重复之虞。如果这两种“暴力”表达的意思相同,即都是对未能列举在条文中犯罪的概括性规定,那么,这两个规定就完全是一种立法上的重复。如前所述,二者作为同类项就应该合并,“行凶”就不应该独立出现在该条款中,问题是,“行凶”又确确实实单独规定在了条文中,所以,应该确定的是,作为“行凶”的暴力在性质上并非如同“其他”规定中的暴力犯罪。同时,从逻辑上看,既是“其他”,必须是排斥了该条前半部分所列举的“行凶、杀人、抢劫、绑架”。因此,作为“行凶”的暴力不应该陷入与“其他”这一概括性规定中规定的暴力相等同的结论,而应该有它自己的内涵。

那么,“行凶”所说的暴力与“其他”规定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里?或者说,作为“行凶”的暴力应该是一种什么样的内涵?笔者以为,从第3款的规定来看,“其他”规定中的暴力犯罪之暴力涵盖的是具体罪名,也就是说,该规定是涵盖了多种暴力犯罪罪名的一个概括性、省略式规定。从条文表述来看,“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”紧紧连接于“杀人、抢劫、强奸、绑架”这四个暴力犯罪的罪名之后,说明立法者在法条中列举了四个有代表性的暴力犯罪的罪名,但是,为了法条的简练而没有穷尽所有的暴力犯罪,于是用“其他”这样一个包容性的规定以表示对诸如杀人、抢劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列举性规定表明的是对概括性规定所概括的内容的提示,而概括性规定表达的则是对类似于明示性规定的内容的概称和省略。(注:也许立刻会有人反驳说,既然如此,如何解释“行凶”不作为一个具体罪名却与杀人、抢劫等这类具体罪名规定在了一起呢?笔者以为,这正是本条的例外,也正是法理上与司法实践中反复探讨何谓“行凶”的原因。但是,我们不能因为“行凶”这种立法上较为例外的现象,而否定一般情况下我们对法条的理解,因为后者才是我们适用法条的恒定基础。而且,立法者将“行凶”一词置于第3款的首位,而不是放在杀人、抢劫、强奸、绑架这四个罪名之中,也不是与“其他”规定紧密相连。在笔者看来,这实际上在某种程度表明,“行凶”不是某个具体罪名,它与其后半部分规定的内容有些不同。“行凶”在法条中比较显然而又特殊的位置实际为我们从另外一个角度解释它提供了可能性。)我国刑法分则中的暴力犯罪罪名很多,它们主要通过两种立法方式规定在法典里,一是明示的以暴力手段为构成要件的犯罪,如劫持航空器罪、暴力危及飞行安全罪等;一是隐含的以暴力手段为构成要件的犯罪,如强迫交易罪、寻衅滋事罪等。当然,并非所有的这些犯罪都可以适用第20条第3款的规定,只有那些严重危及人身安全的才可适用。(注:参见王作富、阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,载《中国法学》1998年第5期。)至于如何判断“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之“严重”性,有学者提出了三个标准,即根据具体罪名来确定,根据案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定,根据法定刑来确定。这三个标准有一定的合理性,但是也存在着一定的问题。从罪名就可以确定暴力犯罪的程度的不见得实施的时候其暴力就一定是严重的,如劫持船只罪,如果用的是麻醉的方法,就不能说是严重的;具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁固然有助于我们的判断,问题是,在判断整个犯罪性质是否严重之前,还存在一个关于“严重危及人身安全”中是否严重的判断,而后一个判断又是缺乏标准难以判断的;法定刑的轻重更不能作为我们判断的不变真理,轻刑罪并非不能有更重的暴力,重刑罪并非不能有较轻的暴力。依笔者之见,严重不严重,除了上述因素之外,还有一条最重要的,那就是要充分考虑到个案的差异,如被害人的情况不同,不法侵害人身体素质不同,发生侵害行为的环境不同,等等,同一种暴力犯罪在此案中可能被认定为不是“严重危及公民人身安全的暴力犯罪”,在彼案中则可能得出完全相反的结论。因此,情境地理解严重与不严重,是我们在判断第20条第3款规定的“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”之严重程度时特别需要加以注意的。从立法简练的角度考虑,即使是对这些严重的暴力犯罪也不太可能将其一一列举,最好的立法方式就是采用概括性的规定。以此实现法条之简练,且可避免过于明确带来的法条僵化。可见,第3款中的“其他”规定所概括的、省略的是一个个具体罪名,而不是一种抽象的暴力行为。而“行凶”不应该解释为具体个罪名,这一点如前已述。因此,作为“行凶”之内涵的暴力(行)不是任何一个具体的暴力犯罪,不完全符合任何一个暴力犯罪的构成要件,无法准确确定为任何一个具体的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行为所涵盖体现的则是一个个具体的暴力犯罪。所以,作为“行凶”的暴力也可以说是暴力犯罪,但是,这种罪是指抽象的罪,是广义的罪;后者所说的是具体的罪名。

综上所述,笔者认为,所谓“行凶”,是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。

三、关于“行凶”最后结论之分析

为了有助于理解关于“行凶”的上述看法,笔者以为,还需仔细分析一下本人所认为的“行凶”行为的特点,以及这样理解“行凶”的价值。

(一)“行凶”行为之特点

为了更好地把握上述关于“行凶”的结论,还应该对作为“行凶”的暴力行为的特点作一个大致的界定。总体说来,理解“行凶”时应注意以下几点:

第一,行为内容的暴力性。“行凶”的字面意义以及第20条第3款规定的实施正当防卫的前提条件均表明,“行凶”首先是一种暴力,是一种侵犯他人人身的强暴行为。

第二,暴力手段的不限定性。作为“行凶”内容的暴力在手段上没有限定,即既可以使用凶器,也可以不使用。

第三,暴力程度的严重性。“行凶”中的暴力(violence)其本身并没有程度的限制,但是,置于第20条第3款之中后,就必须要附加上程度的限制,只有那些程度严重的暴力行为才是第3款所说的“行凶”。所以,虽然前文指出,作为“行凶”中的暴力行为既不是具体的杀人、抢劫、强奸和绑架,也不同于“其他”规定中的暴力犯罪。不过,这只是在形式上(有无具体罪名)的不同,实质上,“行凶”之暴力与它们具有一致性,即都是严重侵犯了公民人身权利的暴力行为。

第四,暴力行为的无法具体罪名性。这是指作为“行凶”的严重暴力一方面是客观存在的,对被害人的人身威胁也是急迫而现实的;但另一方面,这种暴力行为难以断定其属于何种具体的罪名。判断为哪一个暴力犯罪的罪名都不是非常恰当,也不是非常有说服力。因为,这种暴力行为首先在犯意上具有不确定性,即无法准确的知道、也没有证据充分的表明不法侵害人的侵害行为是杀人,还是伤害,还是其他犯罪意图。特别是在一些行为人双方的情绪都非常激动的场合,双方的主观意志变化莫测。既未有言语表达其主观意图,(注:而且即使有言语表达了,这种表达的真实性也是一个问题。)其行为也未能足够地表征其主观意图。其次,犯罪行为的不明确性。刑法中规定的暴力犯罪虽然罪名各不相同,但是,这些暴力犯罪又具有共同点,比如,就犯罪手段来说,不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒殴击他人的行为,既可以是杀人罪中的杀人行为,也可以是伤害罪中的伤害行为,还可以是绑架罪中的绑架行为,更可以是强迫罪中的强迫行为。再如,夜间以实施某种犯罪为目的而侵入他人住宅的行为,在不法侵害人开始实施进一步的犯罪行为之前,很难判断其行为的具体罪名。但是,对于已安睡的住宅主人而言,该行为往往会造成极大的惊慌和恐惧,使得他们可能会实施正当防卫并造成不法侵害人伤亡,等等。诸如这类不法侵害人犯意不明,犯罪行为也还未既遂,未显示出完全符合某一个暴力犯罪罪名的构成要件时,这种暴力行为在罪名性质上当然也就不确定,不好判断了。

另外,需要指出的是,笔者对“行凶”所作的上述界定,在实践中是存在着相应的案例可对此项结论作相互应证的说明的。(注:司法实践中不乏类似案例。笔者专门就实践中发生的一个案例,分析了案件中防卫人的行为是否正当防卫。而该案的焦点就在于如何理解刑法第20条第3款规定的“行凶”。参见刘艳红:《李植贵的行为是否正当防卫?——关于“行凶”的一次实证考察》,载陈兴良主编:《刑事法判解》第3卷,法律出版社2000年版,对于理解笔者所提倡的关于“行凶”的观点或许能够提供更为实证的说明和支持。)

(二)“行凶”最后结论之意义

笔者以为,综合前文论述以及司法实践中正当防卫的实际情况和立法者的意图,本人关于“行凶”的上述结论具有以下积极意义:

首先,实现了逻辑合理性。这体现在,第一,符合“行凶”文字含义的推理逻辑。前已述及,从“行凶”的文字含义中并不能得出“行凶”是某个具体罪名的结论,相反,我们倒可以得出“行凶”不是一个具体罪名的看法。所以,如此解释符合文字推理逻辑。第二,从其他有关“行凶”的解释来看。前述关于“行凶”的一些观点,尤其是前三种观点,都存在着一些在逻辑上无法回答的问题,譬如循环解释,譬如既然可以直接规定为某个具体犯罪,为何舍简就繁规定含义不明的“行凶”取代之?再有,如果是与“其他”规定性质相似的暴力,则如何处理与“其他”的矛盾,等等。但是,前文分析表明,如果我们将“行凶”理解为抽象的暴力,理解为无法判断为某种具体的严重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害,上述问题就会不复存在。

其次,体现了实践合理性。从正当防卫的情形来看,如果只规定是杀人、强奸、抢劫等具体的犯罪,那么,如果从当时的情况来看,行为人的侵害行为哪一种具体的罪名都靠不上时,而防卫人又对之实施了防卫行为,且造成了不法侵害人伤亡的,就有可能对防卫人以故意伤害罪或故意杀人罪论处。但是,在正当防卫的急迫情况下,对不法侵害人的侵害行为并非都能有一个简单、清晰的判断,而该条的条件就是要求是刑法中的犯罪,即“第20条和3款中的‘犯罪’……,只能理解为刑法中的‘犯罪’”。(注:王作富、阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,载《中国法学》1998年第3期。)可是,是否刑法中的犯罪是一个需要判断的问题,在正当防卫的各种情况之中,有的侵害行为容易判断其罪名,而不可避免的是有的侵害行为在具体罪名上很难判断,行为人的不法侵害究竟是杀人,是伤害,还是绑架等等非常不明确。但是,当时的情景又表明,行为人的行为具有严重侵犯他人人身的危险性,在这种危急情势之下,苛求被害人准确判断出不法侵害人侵害行为的具体性质之后,再进行防卫显然是不恰当的。而将“行凶”理解为无法判断为具体罪名的暴力侵害行为则为该种情况的定性提供了法律依据。如此一来,如果防卫人的行为造成了不法侵害人伤亡,当然应该适用第20条第3款的规定,以正当防卫论。如果没有“行凶”这样一个既体现了行为内容的暴力性,又不要求具体罪名的语词,则上述情况就不能适用正当防卫的规定,而会当作犯罪处理。可以说,“行凶”起的是一种保底性的作用,以防止难以判断防卫行为针对的是何种具体的暴力犯罪时被定性为防卫过当。

其实,刑法中规定的某些条款在适用时,因为法条的规定的具体化与具体适用时的无法准确判断之间的矛盾,已经存在过,而且通过学者们的学理解释已经得到了较好的解决。这突出表现在旧刑法第253条,也即新刑法第269条的适用上。该条规定,“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。”这里,盗窃、诈骗、抢夺罪中的“罪”是指符合这三个犯罪的构成要件,已经构成了此三罪的犯罪行为,还是包括尚未构成此三罪、数额尚未达到较大的违法行为,就有过争论。如果是前者,那么在盗窃、诈骗、抢夺的数额未达到犯罪的标准时,行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,就既不能以盗窃、诈骗、抢夺三罪论处(因为数额不够),又不能转化为抢劫罪论处。这无异于放纵犯罪分子,鼓励犯罪分子盗窃、抢夺数额不大的财物,然后在面对抓捕时又使用暴力或暴力威胁予以还击。这种解释显然与刑法重在打击盗窃、诈骗、抢夺后又实施暴力或者以暴力相威胁来逃脱法律制裁的意图背道而驰。为了防止这种结果的出现,在学理上,学者们经过多年的争论,最后得出了比较一致的意见,认为这里的罪是广义上的罪,是包括违法行为在内的广义上的犯罪行为。即即使盗窃、诈骗、抢夺数额不大,而为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用了暴力或以暴力相威胁,且暴力和暴力威胁的程度较为严重时,也可以适用转化抢劫罪的规定。这一解释结论不但在理论上成为通说,在实践中也被广为采用。(注:参见杨春洗主编:《中国刑法论》(第二版),北京大学出版社1998年版,第496页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999年版,第895页;苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第652页;等等。)

刑法理论范文第3篇

近年来关于犯罪理论方面的著作仅有达纳于1982年[1]发表的《对刑事犯罪概念的评论》,达纳先生还提出:构建具体的犯罪概念只能从责任概念出发。他认为犯罪既是人的可归责行为,也是人的有罪行为,并以这两点构筑其文章的两大部分。其中,犯罪是人的可归责行为这一用语囊括了人类行为相异且互补的两个既定条件:犯罪通过犯罪的具体事实表现出来,这一具体事实是可归责行为的表现形式,另外犯罪又以独一无二的人为实体。说犯罪是人的有罪行为则是指行为人对于社会保护的价值的漠视或敌视(规范性过错或故意性过错)。因而,达纳先生的观点表现为一种二元论体系,其一元是客观行为事实,另一元是对该行为事实承担责任的人。

法国当代的理论和教科书中再没有关于犯罪理论的论述。学者们遵循的是以往将犯罪分解为要素并与责任人概念相并列的犯罪理论体系。这种“犯罪一犯罪人”[2]的二元论体系实际形成于近代,其源头可上溯至18世纪的哲学思想,19世纪的理论中尚可以看出这些哲学思想的影响。二元论体系的形成是一个艰巨的过程。这一体系虽早已现身于古代,但之后历经反复和倒退。刑事体系的发展史表明几个世纪中占主导地位的始终是一元论体系,而二元论体系直到后世才真正确立。

为理解和说明二元论体系的成因,需从过去以一元论体系为主导的时代谈起。

一、以一元论体系为主导

(一)古代文明阶段。古代社会重视的是客观行为事实。集体责任因客观行为而起。社会秩序被扰乱就应该得到恢复,不必考虑扰乱社会秩序的行为人,行为人是被忽视的。“古代责任针对的是因行为造成损害结果的客观行为人,而不是因过错造成损害结果的应负责任人。重要的是行为,对行为的考察完全是客观的。”[3]

以客观行为事实为主导且无视行为人是所有古代社会的共同特点,这种特点在后世延续了很久。下文将从最初的年代开始,以史为序,举例说明这种情况。

埃及的《汉谟拉比法典》惩罚的是造成损害结果的行为,除客观行为之外其余都不考虑,完全无视行为人。责任即便产生也都是集体责任。中国的汉代也出现过这种现象。[4]

希腊人的观念中也不存在过错和可归罪性概念,人们仅注重危害行为。但自5世纪起,哲学家们开始对刑罚的目的和责任的根据展开讨论,从而间接地考虑到了危害实施者的人格。

罗马人的观点对法国法律产生了深远影响,对他们的观点可分如下三阶段考察:首先是古代法律时期,这时的人们显然只考虑客观行为事实。在这一时期,惩罚是客观的,与行为人的人格无关。继而是古典时期,在此期间出现了主观惩罚的观念。该时期的哲学著作已经开始探讨故意,即开始关注行为人。至哈德良皇帝时代(公元2世纪),[5]皇帝的敕令中[6]明确规定心理要素为犯罪的必备要素。最后是后古典时期。这一时期并没有回归至古代法律的客观主义刑事责任概念,但是认可了对过失的推定,或至少对疏忽大意的推定。

教堂神父派也对责任概念的发展做出了贡献。神父们认为:要使可罚的过错成立,离不开智力和意志要素,因而需要对犯罪行为人的人格进行考察。圣奥古斯丁[7]是这一时期的代表。

到了西罗马帝国时期,惩罚延伸到各个领域,古代观念重又现身,即先考虑犯罪行为事实,其次才是故意。

总而言之,在古代文明阶段,客观主义观念上主导地位,但在哲学家和教堂神父们的影响下,主观主义观念逐渐兴起。此后的旧法律时期也表现出同样的特征。

(二)旧法律时期(从5世纪到1789年法国大革命的时期)。二元论体系到了旧法律时期方缓慢形成。这一时期分为三个阶段:法兰克王国时期或蛮族时期(5世纪到10世纪末)重又回到一元论体系,仅考虑客观行为事实。刑法的这一发展阶段在历史上正处于莫洛温王朝和加洛林王朝的统治时期。对侵犯公共利益的犯罪的惩罚,由国家政权机构以社会的名义实施;对侵犯私人利益的犯罪来说,主要的解决手段是私人复仇。一切侵犯私人利益的犯罪都会在加害人和被加害人之间引起一场战争,平息这一战争只能通过赎罪金方式达成和解。封建时期(11世纪到15世纪)逐渐发生了变化,集体责任开始向主观责任转变。这一转变过程是在教会法的影响之下完成的。教会法强调犯罪行为中意志的重要性,认为意志是所有可归罪性的前提条件。圣·托马斯特别强调人的基本自由。这些观点在王政时期建立的制度中都有所体现。

到了王政时期(16世纪到1789年大革命),二元论体系再次出现。在这一时期,刑事责任与道义责任相联系,因此人们开始在各个特定情况下仔细考察刑事责任。

(三)始于18世纪末的立法运动。18世纪的法国哲学家们提出了一些创新性的理论,他们认为,行为不能仅仅是客观的,应该考虑人的因素。行为是成年人或未成年人行动的结果,应该考虑这些人的情况以便在行为前能明确规定应受的刑罚。孟德斯鸠率先提出罪刑法定原则。其后,影响巨大的还有学者狄德罗、达朗贝尔的思想,特别是贝卡利亚及其1764年的著作《论犯罪与刑罚》的观点。但是这些带有创新性的思想仅有部分得到了当时立法者的采纳。

1810年《刑法典》并没有认可主观责任说,刑事责任仍完全是客观的责任,衡量刑事责任的根据在于犯罪所造成损害的程度。尽管1810年《刑法典》承认精神病、强制、未成年是免除或减轻刑事责任的原因,但裁决的仍是犯罪行为而不是犯罪人。直到1994年新《刑法典》的出现,主观责任说才被认可。新《刑法典》第121—1条规定如下:“任何人仅对其本人的行为负刑事责任”。确切地说,理论界在这一法律规定出台之前早已提出个人刑事责任观。正是在这些理论和18世纪哲学思想的共同作用下,二元论体系方得确立。

二、二元论体系的认可

在法国,刑法是深受理论影响的学科之一。二元论体系的逐渐兴起并最终确立需归功于18世纪的哲学思想及受其影响的19世纪的理论研究。目前,人们承认只有在考虑到犯罪人人格的情况下才能确定刑罚。因而,刑事责任不再是客观责任,所宣告的刑罚也不再是盲目的。法官在量刑时需要考察行为的各种情节以及犯罪人的人格再作决定。

(一)犯罪。从广义的角度看,犯罪是指一切违反社会秩序,并使其实施者受刑罚或保安处分处罚的行为。但是社会不能以个人表露出危险性或者被认为具有危险性为借口,随意对任何人施以任何惩罚措施,立法者因此而介入,以决定社会有权利对哪些行为实施惩罚。因而犯罪首先是一个法律概念。从这一立场出发,可以将犯罪定义为:可归罪于其实施者的、按照规定应受刑事惩罚的作为或不作为。

过去对于犯罪的定义存在两种对立的观点。19世纪特别是在德国,对犯罪的定义完全从客观的立场出发,如有观点称犯罪即是客观地违反了刑法。较此观点更流行的另一观点则在法国获得了发展。这种观点用犯罪来指称所有刑事责任的主客观条件,例如J·A·鲁的定义:“犯罪是实施违法行为的意志的有过错的表现,受法定刑罚的处罚。”[8]在这些定义中,作者都试图明确犯罪的构成部分。理论界自19世纪起便展开一项旨在明确犯罪构成要素的重要研究,该研究一直持续到20世纪。鉴于1994年《刑法典》未对犯罪作出定义,这一研究便显得格外重要。

犯罪构成要素的这一理论沿革历经5个阶段:(1)19世纪初,最高法院刑事庭庭长巴里斯于1808年声称:“所有犯罪都由两个要素构成:构成犯罪事实方面的行为和导致该行为的、并决定行为心理的故意。”[9]约19世纪中期,维克多·莫利尼埃将巴里斯的这一观点系统化。他认为:“所有法律规定为犯罪并予以处罚的行为都具备两个要素:由外部行为构成的事实要素以及与行为人有关并构成“有罪性”[10]的纯心理要素。[11](2)其后的奥尔托兰反对这一观点并放弃了犯罪构成要素的概念。(3)1879年,学者阿尔芒·莱内首创在犯罪的事实要素和心理要素之外添加法律要素。莱内的三要素论体系在1881年被卡罗采纳,不过卡罗在莱内的三要素论上又添加了第四个要素,即无合法根据要素。[12]无合法根据要素实质上是德国人宾丁[13]于1872年提出的“违法性”理论的同义语,无合法根据要素的内容在于缺乏具有证明效力的事实。(4)至20世纪初出现了两种对立倾向:一派观点以卡罗为首,遵循四要素论;而多数观点重又回到奥尔托兰的犯罪和犯罪人两分的体系上。(5)最后,1925年学者屈什的理论又回归至三要素论。但是,他将原先的心理要素一分为二:把研究精神病和未成年的部分移至犯罪人论中;把剩余所有部分,即故意、错误、强制、紧急避险等纳入严格意义的心理要素的内容。最后把具有证明效力的事实放入检验法律要素的部分。屈什这一精妙的理论在理论界获得了巨大的成功。斯特法尼和勒瓦瑟在他们1957年的著作中采纳了屈什的这一体系,[14]其他一些学者”也相继采纳了屈什的理论。

刑法理论范文第4篇

内容提要:刑法方法与具体问题相联系,属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系,一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能,也有自己的局限性,仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中,比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法,体系性方法是最重要的方法之一,刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说,综合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法,不仅难以提高刑法学的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为,“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴,“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中,笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别,指出制约刑法方法选择的基本条件,分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义,希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。

一、刑法方法理论的几个基本概念

目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确,因为概念的混乱势必导致研究的混乱。

从现代汉语的一般意义上说,方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上,人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上,人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点,从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。

方法和方法论的区别主要有以下几点:

第一,方法是以具体问题为前提的,没有具体问题,研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的,“对世界的基本观点怎样,观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说,方法论一般不与具体问题相联系,除非具体问题本身就是一个世界观的问题。

第二,方法因为与具体问题相联系,因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题,方法是独立和外在的,它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望,换句话说,不符合人们解决具体问题愿望的方法,人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”,因此,方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题,方法论的目的性就是其自身。因此,方法论具有内在的构成成份的属性。

第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具体部门法学的理论体系中,方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的,因此,在现代法学教育中,方法论问题是法理学研究的重要对象。另外,由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性,因此,作为一般法学方法的教学内容,通常也成为法理学的重要教学内容。

方法和方法论的确存在着相互联系的情况,这主要表现在:

第一,方法,尤其是被人们所采纳的具体方法,总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。

第二,在具体部门法的理论体系中,由于多种方法的使用,这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论,也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过,人们在这个意义上使用方法论的概念,主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用,而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。

区分方法和方法论之间的界限,不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务,而且在于指出,在人类的知识体系中,方法和方法论虽然有具体和抽象之分,对具体的方法和特定的方法论来说,在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分,但是,人们不可以说,研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的,研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性,任何方法和方法论都必须在实践中接受检验,看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助,以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下,那么,由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识,这不仅不符合科学的精神,而且对法学研究和法学教育也十分有害。

根据这种认识,笔者认为,刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题,除非对“世界观”的概念进行特别的界定,一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域,那么,就容易导致将具体法学研究大而化之,从而降低具体法学的专业性,不仅不利于学术和专业的进步,而且也不利于深化对一般性问题的研究。

不过,笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面,这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例,古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响,把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去,从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系,应当通过这个价值来形成和划清界限,并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发,说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式,在大多数的体系性建议中得以实现的。目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理,并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论,一个享有优先权的人类学的基本概念,例如人的行为这样的基本概念,应当被置于一般犯罪理论的中心位置,并且,应当根据行为的存在特征,建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。

从另一方面看,世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如,在刑法学中研究的刑罚目的问题,犯罪是主观的还是客观的问题,以及因果关系问题,就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而,这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义,不能被泛化,由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究,在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。

二、制约刑法方法选择的基本条件

法学工作者在面对法律问题时,选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件,对方法理论的讨论有着重要意义。

(一)法系与刑法方法的选择

法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响,因此是决定刑法方法的基本条件。目前,对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也称大陆法系,普通法法系也称英美法系。在不同的法系中,对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:

第一,法律渊源的形态。在民法法系中,刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决,包括最高法院法官的判决,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。

第二,案件的审理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义,法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查,均以法院为主,不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义,法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主,法院以消极仲裁者姿态出现,听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。

这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中,人们可以看出,德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章),法律条文的理论(第2章),案件事实的形成和法律判断(第3章),法律的解释(第4章),法官发展法律的方法(第5章),法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法,主要不是对世界观进行研究,即使在法学的一般特征部分,德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节),作为规范科学的法学(第2节),作为“理解性”科学的法学(第3节),以价值为导向的思维方式(第4节),法学对法律实践的意义(第5节),法学知识的产生(第6节),作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到,德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点,即以法律条文为导向,以法学概念和体系建设为手段。也就是说,在德国法学的方法理论中,是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。

在普通法法系中,从英美法学通行的理论和教学著作中,人们也可以看到,英美法学在方法中特别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中,英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下,法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围),进行分析性推理(法律三段论方法的使用),发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析),分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点),最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC,即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion),也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中,人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明显地不强调法律条文的整体性,也不强调理论概念和体系的完整性,但是,非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点,自然有其自身独特的历史和传统。然而,随着欧洲联盟的建立,尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行,笔者发现,至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。

不同法系在方法上的区别,并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的,在现代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中,例如在德国法律制度中,完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面对具体的尤其是新的法律问题,法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中,例如在英国法律制度中,虽然在理论上人们并不组织一个体系,但是,在实践中,“遵循先例(staredecisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论,是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行,以及由此产生的对方法选择的制约,反映了不同历史、文化、社会群体的利益,并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中,应当具有世界性的眼光,注意并分析有关方法发挥作用的条件,以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。

(二)目的与刑法方法的选择

目的作为使用方法的前提,当然会对方法的选择发生重大影响。

在当代社会中,在刑法研究中所使用的方法,主要运用在以下三个领域:

第一,在立法中使用的刑法方法。在这个领域中,人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范,以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法,目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法,“除了吸收刑法学的研究成果之外,还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果,尤其是犯罪学的研究成果”,在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]

第二,在司法中使用的刑法方法。在这个领域中,人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言,在这个领域中使用的刑法方法,虽然可能因为使用者的法律地位而有区别,例如,警察、检察官、法官、律师,由于各自法律任务的不同,所使用的刑法方法可能会有差异,但是,这个领域中使用的方法,依据的都是已经存在的法律规定,针对的都是具体案件。

第三,在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中,由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人们在这个领域中使用的各种方法,都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。

法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律,而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此,人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中,我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法,并且开始逐渐探索案例教学的方法。

对于这些刑法方法本身来说,它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当,是由刑法研究的目的决定的,并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中,并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中,法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中,人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法,其实是希望使用有关学科的理论成就,来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法,但是,在刑法学乃至在法学中,这些方法都属于工具,都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后,刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来,现代刑法学工作者由于专业知识的原因,如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学,甚至神学本身进行研究,其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献,那么,严格地说,这种贡献也不属于刑法学成果,而属于相关的非刑法学领域。

在方法理论中,应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别,一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就,而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调,多学科之间交流的目的,是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平,尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说,这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为,现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限,是不符合科学发展规律的,也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。

三、刑法信条学中的方法问题

刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论,而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学,[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思,而且是因为教义的说法与宗教的意思太近,在我们主张无神论的社会背景下,在刑法学中不使用教义的说法,有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词,因此也应当译为“信条”,而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。

在法学领域中,人们一般认为,信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间,因此就存在着一些重大的区别。一般认为,相对于法学信条来说,法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说,信条已经成为一般接受的基础,是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说,信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。

在德国刑法学界,一般认为,刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法,“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论,人们也称之为一般犯罪理论,而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务,是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法,一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”,是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是,刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起,并且一个一个地对它们加以讨论,而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识,有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法,不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成,而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务,人们可以看出,刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法,以及问题性的研究方法。

在体系性的研究方法中,首先需要明确和形成基本概念。例如,在现代德国刑法信条学中,人们已经基本同意,一个犯罪应当具有行为(Handlung),行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld),另外,有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后,在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如,在德国刑法信条学中,在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系,在1930年前后流行的是新古典犯罪体系,在第二次世界大战之后有重大影响的是目的性行为理论,后来,经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论,在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。

然而,即使在德国刑法学者的眼中,体系性的研究方法也不是十全十美的,这是一种既有优点又有缺点的方法。

体系性方法的优点是:

第一,有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件,可以避免遗漏应该检验的条件,使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。

第二,有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件,对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准,可以保证相同的情况获得相同的处理,不同的情况获得不同的处理,从而保证法律得到平等和理性的适用。

第三,有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。

第四,有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下,对知识进行专门的体系化整理,对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。

体系性方法的缺点是:

第一,有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例,行为人不知道自己行为具有违法性的情况,根据排除故意和排除罪责两种理论,会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论,如果错误地认识自己的行为是允许的,那么就不会由于故意,但是,会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对,根据排除罪责的理论,错误认识自己的行为是允许的,在错误是不可避免的情况下,故意仍然存在,排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下,就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而,在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中,一个不知道不法的行为人,如果与那些明知地违反法律的人同等看待,这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。

第二,有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难,但是,它同时也减少了解决问题的可能性,并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例,如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时,那么,实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了,人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论,今天还在司法判决中占据着主导地位。但是,这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。

第三,不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪,要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道,枪是上了膛的。但是,乙并不知道,仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时,根据目的性体系,故意属于行为构成,甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人,就是说,甲不受刑事惩罚。

但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的,因为假如乙像甲所相信的那样,已经知道枪是上膛的,那么,毫无疑问,甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在,在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下,甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大,却因为体系性解决方案的考虑,使得参与人在客观上提高了的份量,在主观情况不变的情况下,突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因,在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性,因此是被预先规定的。

第四,容易导致人们使用抽象概念,使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点,只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念,一方面会导致问题无法得到解决,例如预备和未遂的界线,或者实行人和参与人的界线,在德国刑法理论中还没有得到满意的解决,另一方面,体系性经常容易丧失与现实的联系。

为了克服体系性方法的缺陷,人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发,从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法,最早是由亚里斯多德提出来的,后来,西塞罗和维科为了辩论术的目的,又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里,人们借助“主题”,在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论,直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:

第一,这种方法可以作为“第一次处理行动”,来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。

第二,这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的,需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。

第三,这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面,不是依赖体系性的语境关系,而是根据公道来加以测试时,这个结论是否令人满意,就最容易为人们所认识了。

问题性的研究方法具有以下缺点:

第一,这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点,例如简化案件审查工作,一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难,而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识,从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。

第二,由于法学与法律的联系性,因此,那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时,问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。

第三,德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作,并且,德国宪法规定的法律明确性的要求,从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。

应当注意的是,体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系,但是,这两种方法进行综合会是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。

目前,在德国刑法信条学的研究方法中,体系性方法是主要的研究方法,因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下,德国刑法学者研究的是如何建立一个体系,其中讨论的与方法有关的主要问题是:

第一,体系建立的根据,应当是从先法存在的现象中概括产生的,还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下,由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场,后者是所谓的“规范主义”的立场。不过,经过长期的讨论,在当代德国刑法信条学中,人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如,在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中,人们都可以看到这种折衷的立场。

第二,犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征,认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是,刑法信条学的全部概念,应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化,并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为,行为对于犯罪体系来说,不具有决定性的(原文是konstitutive,更准确地说,是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说,传统信条学以违反规范的行为为导向的观点,被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下,对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系,“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为,规范性命令,也就是说禁止或者要求,是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中,那种应当超越因果关系和结果,在客观行为构成中进行考虑的观点,都是从行为的概念中得出结论的。

第三,当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论,确定间接实行人的范围,反思因果关系的必要性问题,讨论所谓的允许性行为构成的认识错误问题,以及法人是否能够承担刑罚的问题,原因自由行为的问题,在参与人的辅助性关系中特殊人格特征的作用,在参与人中对不法中性行为的处理,以及法益概念的非物质化问题。

笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万,但是,这个说明还是能够清楚地表明,刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法,同时考虑问题性研究方法,从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学,但是,刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系,这一点还是清楚的。

注释:

[1]王世洲:《从比较刑法到功能刑法》,长安出版社2003年版,第232页。

[2]参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论(第二版)》,北京大学出版社2001年版,第2页。

刑法理论范文第5篇

尽管在德日刑法理论中也可能找到相反的主张,我认为,德日犯罪论体系中“违法性”这个概念中的“法”,应该是指观念性的、整体性的、抽象的、价值性的“法”,而不能像我国很多学者那样将其理解为具体的规则性。从词源上考证,我这里所谈的“违法性”实际上应该是日本语,源于德语“rechtswidrig”。前面讲过,德语“rechtswid-rig”中“recht”,本来就是用来表示法的“公平”、“正义”、“正确”等抽象价值为内容的;在德语中,表示违反具体法规范的单词是“gesetzwidrig”,这才是真正与汉语中的“违法性”一词相应的概念。当然,我们将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”,界定为观念、价值、抽象、整体意义的“法”,最主要的原因还不在于这个词的词源,而在于大陆法系刑法理论体系本身的逻辑。

首先,我们可以从大陆法系犯罪论体系认定“违法性”的标准的角度,来说明这个概念中的“法”是价值意义的“法”。在大陆法系刑法理论中,认定“违法性”的标准是什么呢?传统德日刑法理论的主流观点认为,“违法性”是指行为符合构成要件,但是不具备正当化理由。这里的“行为符合构成要件”,是考察某行为是否具有违法性的前提。从德日犯罪论体系的逻辑来看,认定行为是否符合构成要件,是解决行为的构成要件该当性问题。因此,行为符合构成要件的问题,是在认定“违法性”的前一个阶段,即认定行为的构成要件符合性时已经解决了的问题,不是违法性认定这个阶段要解决的问题。所以,在进入“违法性”判断阶段时,认定“违法性”的标准实际上只有一个,即行为不具备阻却违法的事由。“违法阻却事由”,在大陆刑法理论体系中,也被称为“正当化理由”。因此,认定行为具备“违法性”,实际上是说符合构成要件的行为是不正当的。当然,这里的不正当,是从法律的立场上讲不正当,或者说为作为整体的法秩序所不允许。这里的“违法性”判断,显然是一个从法的立场上所作的行为正当不正当的判断,是一个整体性的价值性的判断。因此,从“违法性”认定标准的角度,我们只能得出大陆法系刑法中“违法性”中的“法”,应该是抽象的、整体的、价值意义的“法”的结论。

除“违法性”的认定标准外,大陆法系刑法中“违法性”的证明方式,也可以说明“违法性”中“法”是整体意义的抽象的法。在大陆法系刑法理论的逻辑中,证明行为“违法性”的方式与“构成要件该当性”的证明方式是不同的。后者是要证明行为符合什么刑法条文的哪些规定,而前者则是要证明行为不符合哪些刑法条文的规定。以杀人罪为例,如果我们要证明被告人的行为符合杀人罪的构成要件,就必须证明行为人主观上有杀人故意,客观上有致人死亡的行为。这里的杀人故意和杀人行为都是刑法分则规定的杀人罪必须具备的内容。但是,我们在证明杀人行为的“违法性”时,就得采取一种完全相反的思维过程,我们不是要证明行为人的杀人行为在哪些方面与法律规定相符,而是要证明行为人的杀人行为与法律的规定不相符,要证明行为不存在法律规定的阻却违法的事由,要证明行为不符合刑法规定的正当防卫、紧急避险等正当行为的条件。换言之,大陆法系刑法中的“违法性”是一种在只能以“不符合(刑法关于正当化事由的规定)”、“不存在(违法阻却事由)”为标准来证明的东西,只能是一种不能以具体的实在为表现形式的东西,这种东西不可能不是一种抽象的东西。

大陆法系刑法中“违法性”的证明方式,不仅可以说明这种“违法性”中的“法是抽象的价值的法,同时还可以说明这种“违法性”中的法是整体性的法,不是某个具体的法规范。为什么这里的“法”应该是整体性的法,而不是某个具体的刑法规范呢?因为我们在证明行为的“违法性”时,要证明的内容是行为不具备法律规定的正当化理由,而法律关于正当化事由的规定不是一个具体的规定,而是一类规定;这些规定适用的对象不是符合某种犯罪的构成要件的行为,而是适用于符合所有犯罪的构成要件的行为。更重要的是,我们要认定行为的违法性,不仅不能仅以某个刑法规范为标准,甚至不能仅以刑法的规定为限,而必须以全部的法秩序为基础,根据所有部门法的相关规定来认定符合构成要件的行为不具备任何法律规定的正当化事由。例如,我们在认定杀人行为的“违法性”时,我们不仅要根据刑法的规定,认定这个行为不是正当防卫、紧急避险;我们还必须以全部的法律规定为根据,认定这个行为不是合法的医疗行为,不是履行合法职务的行为,不是行使合法权利的行为,等等。认定行为的“违法性”,必须从整体的法秩序的角度考察是否有允许它存在的规范,这种“违法性”认定标准的整体性,当然可以证明“违法性”中“法”的整体性,也当然可以证明大陆法系刑法中“违法性”的“法”,是指整体的法,而不是具体的规范。

如果我们现在所说的这个“违法性”中的“法”是抽象的、价值的、整体的法,那么,这个概念中的“违”也不应该等同于汉语中“违反”。因为汉语中“违法”的“违”通常都是指“违反”具体的规定,判断标准是行为是否符合某个具体的禁止性规范规定的特征。大陆法系中的这个“违法性”中的“违”与汉语中的“违背”一词意思相近,即行为因不符合法律的规定而与法律的要求相对立,与法律所维护的价值相对立,并因此而为法的立场所不允许,而为整体的法秩序所不允许。对于这个问题,意大利和德国早期的刑法教科书讲得很清楚。现在的日本刑法学者也说“违法性”意味着“不为法律所允许”,“不为法的立场(见地)所容忍”,德国、意大利人将“违法性”界定与整体的法的对立,就是这个意思。

“违法性”这种和整体的法的立场相“对立”,意味着什么呢?在我看来,当然只能是行为与法律所保护的利益的对立。但是,这里的利益不仅是指某个法规范保护的具体利益,而是包括整个法律制度所保护的抽象价值。从这个角度,“违法性”也可以界定为“对作为整体的法益的侵害”。这个“对整体的法益的侵害”又意味着什么?我觉得,这只有一种理解;就是对社会的危害。换言之,德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益侵害性”和我国刑法中的“社会危害性”,意思应该是一致的。顺便说一下,“没有危害,就没有犯罪”是现代刑法理论坚持的一个根本原则。尽管对什么是“危害”,人们有不同的理解。但是,认为该原则在刑法中应比“罪刑法定原则”有着更为重要的地位,基本上可以说是第二次世界大战以后世界各国刑法学界的共识。总之,大陆法系刑法中的“违法性”,可以用一句话来概括:这个概念的基本含义是指行为与整体的法、价值意义的“法”的对立,不应该理解为对具体法规范的违反。

在大陆法系的刑法理论中,关于“违法性”有“形式违法性”和“实质违法性”两种区分。我认为,二者在逻辑上应该是完全统一的。在李斯特之前,大陆法系刑法理论中没有“形式违法性”和“实质违法性”之分。当时的“违法性”,就是指具备构成要件的行为缺乏法律规定的“违法性阻却事由”,即今天人们所说的“形式违法性”。李斯特认为,仅仅以形式上不具备法律所规定的正当化事由,作为认定行为“违法性”的标准是不全面的。所以,就提出了“实质违法性”这个概念。如果只要符合构成要件,不具备法定正当化事由的行为,都具备“违法性”的话,那我们国家所有的外科医生都应该被判刑。为什么?因为我国刑法只规定了正当防卫、紧急避险,没有明文规定医疗行为是排除犯罪的合法行为。所以,只要医生手术行为不符合法定的紧急避险条件,医生的手术行为就完全符合伤害罪的构成要件;如果病人在手术台上死了,医生就应负故意杀人或者过失杀人的罪责,就应该定罪判刑。正是李斯特发现了这个漏洞,指出仅仅从形式上以法律规定为标准认定“违法性”要出类似的大问题,于是,才提出了以法益侵害为核心内容的“实质违法性”概念。现在的德日刑法理论,对“实质违法性”这一概念有不同的理解。笔者认为,应该回到李斯特的解释,即应该将“违法性”的实质理解为对法律所保护的利益的侵害。只有用这个实质标准来补充、完善“违法性”的内容,才能防止仅以形式的标准认定“违法性”可能会出的问题。任何国家都不可能将所有的正当化事由都规定在刑法典中,如果不以对违法性的实质理解作为补充,就会出现很多把主观上出于好心,客观上有利于社会的好人,作为犯罪人来处罚,就会与现代刑法中“没有危害,就没有犯罪”这个根本原则发生冲突。所以,“形式违法性”和“实质违法性”是相互补充、相互完善的关系,二者是完全统一的,即使在大陆法系刑法理论体系的逻辑中,也应该如此。大陆法系各国的刑法学者,基本上都主张排除违法性的正当化事由可以进行类推,就是一个明证。当然,这里讲的“形式违法性”和“实质违法性”的统一,是在应然意义上强调二者逻辑上的统一,而不是说二者在现实的理论中已经统一了。就目前大陆法系刑法理论的现状而言,人们对这两个概念的内容和作用,还存在不同的理解。

在德日刑法理论中,与“违法性”相关的概念,还有“客观违法性”和“主观违法性”。“客观违法性说”主张,“违法性”只能是客观的,只能是行为对法律所保护利益的客观危害,这种危害的存在与否与主体的能力无关。“主观违法性说”则认为,“违法性”当然是指行为客观上对法益侵害,但是,这种侵害必须与主体的能力联系起来才有意义;如果“违法性”是指行为为法的立场不允许的话,这种“违法性”就必须以行为主体可能理解法的立场、理解法的命令为前提。只有具有这种能力的主体,才可能做出和法的立场相对立的行为。笔者认为:在大陆法系刑法理论框架内,“违法性”应该是客观的。在这个框架中,主体能不能了解刑法的立场,可不可能认识到刑法的命令,是属于主体的刑事责任能力问题,是属于“有责性”阶段认定行为人“责任”的时候解决的问题;如果拿到“违法性”这一阶段进行判断,就会破坏大陆法系刑法理论逻辑上的完整性。

关于“违法性”的概念,笔者不赞成我国某些非常权威的学者,甚至个别日本学者的观点:认为大陆法系刑法理论中的“违法性”就是“刑事违法性”。为什么呢?因为,“刑事违法性”一定是违反了某个刑法规范,而在大陆法系刑法理论的逻辑中,“违法性”这个概念中的“法”不仅不是指某个具体的刑法规范,甚至超出了整个刑法的范畴;就是“实质违法性”中所讲的法益,也不仅仅是指刑法所保护的法益,而是包括所有法律保护的利益。将大陆法系刑法理论中的“违法性”与“刑事违法性”等同起来,在逻辑上是错误的。仅就词义而言,二者也不容混淆。不论在大陆法系国家,还是在中国,“刑事违法性”这个概念,都是指行为违反具体的刑法规范;行为具备“刑事违法性”,意味着行为符合某个具体刑法规范规定的犯罪成立的全部必要条件,意味着犯罪的成立。而大陆法系理论体系中的“违法性”,仅是同“构成要件该当性”、“有责性”并列的犯罪成立的条件之一,具备“违法性”,并不意味着必然存在主体的刑事责任能力、刑事责任年龄以及违法性认识(原来还包括对事实的故意和过失)、期待可能性等犯罪成立的必要条件。在大陆法系刑法理论的框架内,这些犯罪成立的必要条件,都是在认定“有责性”时解决的问题。因此,从大陆法系刑法理论的逻辑考察,具有“违法性”行为,还不一定就是犯罪;具备“违法性”,并不一定意味着行为已经违反了刑法规定。例如,一个八岁的小孩杀人,或者精神病人杀人,都具有违法性的行为;但是,这些行为还缺乏“有责性”这个犯罪成立的必要条件,这些行为违反的法律规范还不是刑法规范,这些行为的主体应该承担的责任还不是刑事责任,而只是行政责任或民事责任。所以,根据大陆法系国家犯罪理论的逻辑,把“违法性”等同于“刑事违法性”,不能说不是一个是非常值得认真斟酌的观点。

前面讲了有关“违法性”的几个基本概念,顺便说一下“违法性认识”问题。关于“违法性认识”的概念,这里只谈一点:不应该将“违法性认识”混同于法律认识错误。从理论上讲,法律认识错误可以分为三种情况:第一种情况是对法律维护的抽象价值的认识错误,即行为人对自己行为是否正当的认识错误;第二种情况是对具体法律规定的认识错误,即行为人对自己的行为究竟违反了什么法,是构成甲罪还是构成乙罪的认识错误;第三种情况是对刑法规定的刑罚轻重的认识错误,即行为人对自己的犯罪行为应该受到什么惩罚的认识错误。在这三种法律认识错误中,只有第一种情况属于大陆法系刑法理论中“违法性认识(错误)”。后面两种“法律认识错误”与“违法性认识”有联系也有区别,不应该把二者混淆起来。